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30 de Maio de 2020

O Projeto de Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero e o combate à discriminação

Arethusa Baroni, Operador de Direito
Publicado por Arethusa Baroni
ano passado

O Projeto de Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero (PEDSG) conta com um conjunto de normas que visa aprimorar as leis que já existem no Brasil, no intuito de proteger efetivamente parcela da população que – embora possa ter seus direitos assegurados por decisões judiciais – não é efetivamente agasalhada pela legislação vigente.

Sabe-se que as transformações sociais exigem que a lei se adéque à realidade e, em um primeiro momento, as decisões judiciais garantirão determinados direitos, ainda que sem previsão legal expressa. Isso porque a falta de legislação não pode servir de justificativa à privação de direitos. Contudo, inevitavelmente chega a etapa em que o Legislativo deve ser convocado para regularizar a situação. Assim, mesmo que já existam decisões com efeito vinculante, garantindo direitos à população LGBTQI+, não se pode negar a importância de concretizar os avanços jurisprudenciais, para que passem a fazer parte do conjunto de normas afirmativas. Ressalte-se, ainda, que, não é suficiente a aprovação do PEDSG, pois há muitos outros dispositivos que também necessitam de alteração.

Em suas disposições gerais, o PEDSG expõe que seu objetivo é “combater e criminalizar a discriminação e a intolerância por orientação sexual ou identidade de gênero, de modo a garantir a efetivação da igualdade de oportunidades” (art. 1º). Nesse ponto, vale tecer algumas considerações sobre discriminação e intolerância.

A discriminação é a atitude de transgredir os direitos de uma pessoa, baseando-se em ideias preconceituosas e sem o conhecimento adequado sobre a situação em que ela vive. É, portanto, um comportamento injusto. No que diz respeito à diversidade sexual e de gênero, Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI1 explica que a discriminação “refere-se à conduta de destratar ou arbitrariamente diferenciar o tratamento de pessoa em razão da homossexualidade, bissexualidade ou heterossexualidade dela ou a ela atribuída”, ou em decorrência da travestilidade, transexualidade, trangeneridade em geral.

Vale dizer que, o preconceito não é passível de ser punido juridicamente quando está somente no íntimo da pessoa, no entanto, quando ele é exposto de forma a trazer prejuízos aos demais, deve ser visto como discriminação e, portanto, receber uma reprimenda.

Sobre a intolerância, ser intolerante é não reconhecer as diferentes formas de pensar e de agir, inclusive aquelas que não se acredita serem as válidas para si. São essas as condutas (discriminação e intolerância) que o PEDSG visa coibir. Isso não significa dizer, grife-se, que as pessoas precisam obrigatoriamente viver a diversidade sexual, mas sim, que, ainda que não se identifiquem com ela, precisam reconhecer a sua existência com respeito.

No item II do PEDSG, que versa sobre princípios fundamentais, constam quais princípios devem ser tidos em linha de conta para a interpretação do Projeto e o desenvolvimento dos direitos. Dentre eles, destacam-se três principais que, de certa forma, abrangem os demais: liberdade, dignidade e igualdade.

A liberdade é o direito que o cidadão possui de exercer sua vontade e de agir de acordo com o livre arbítrio. É a possibilidade de comportar-se com autonomia e espontaneidade, desde que não prejudique terceiros. Entende-se, pois, que os seres humanos possuem liberdade de exercer sua orientação sexual, já que isso diz respeito à sua esfera íntima e não interfere ou prejudica outras pessoas.

Do princípio da dignidade da pessoa deduz-se que há uma obrigação de tolerância entre as pessoas, a fim de que todas possam exercitar sua liberdade. Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI 2 leciona que “a dignidade da pessoa humana impõe a tolerância à individualidade das pessoas, à liberdade de consciência delas, no sentido de poderem viver suas vidas da forma que melhor lhes convenha”. Assim, há o dever de tolerância – que deve ser observado pelo Estado, para se evitar discriminação e se garantir a dignidade e a liberdade.

Além disso, a dignidade está diretamente ligada à igualdade. O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual: “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades” 3.

Observa-se que PEDSG é extremamente importante, na medida em que tem por objetivo fazer com que essa igualdade seja efetivamente prevista em lei, para que passe a acontecer na prática, já que historicamente a população LGBTQI+ é menosprezada e destratada por sua condição, “da mesma forma como historicamente foram discriminados negros, grupos étnicos, religiosos e estrangeiros por sua mera cor de pele, etnia, religião e origem nacional” 4.

Flávia PIOVESAN5 relata que ao “longo da história, as mais graves violações aos direitos humanos tiveram como fundamento a dicotomia do “eu versus o outro”, em que a diversidade era captada como elemento para aniquilar direitos. A diferença era visibilizada para conceber o “outro” como um ser menor em dignidade e direitos”. Para ela, a discriminação acontece em todos os campos (político, social, econômico e cultural) e, assim, “a discriminação significa sempre desigualdade”.

O intuito principal do PEDSG é que haja dignidade com igualdade – ou seja, que sejam conferidos os mesmos direitos que os heterossexuais já possuem (não que haja privilégios, como alguns preconceituosos podem imaginar) e que eventuais diferenças não sejam vistas como justificativa para a restrição de direitos.

No item IV, artigos 9º e 10 do PEDSG, consta que “ninguém pode ser discriminado ou ter direitos negados por sua orientação sexual ou identidade de gênero no âmbito político, social, familiar, econômico ou cultural. Há, ainda, a definição do PEDSG sobre o que seria considerado discriminação:

Art. 10 - Entende-se por discriminação todo e qualquer ato que: I - estabeleça distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objetivo anular ou limitar direitos e prerrogativas garantidas aos demais cidadãos; II - impeça o reconhecimento ou o exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais no âmbito social ou familiar; III - configure ação violenta, constrangedora, intimidativa ou vexatória; IV - proíba o ingresso ou a permanência em estabelecimento público, ou estabelecimento privado aberto ao público; V - preste atendimento seletivo ou diferenciado não previsto em lei; VI - dê preferência, onere ou impeça hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou similares; VII - dificulte ou impeça a locação, compra, arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis; VIII - proíba expressões de afetividade em locais públicos, desde que as mesmas manifestações sejam permitidas ou toleradas em relação aos demais cidadãos. § 1º - Para efeitos deste Estatuto considera-se: I - discriminação por motivo de sexo as distinções, exclusões, restrições ou preferências relacionadas a referências biológica, morfológica, genética, hormonal ou qualquer outro critério distintivo que decorra das designações sexuais ou de gênero; II - discriminação por motivo de orientação sexual as distinções, exclusões, restrições ou preferências relacionadas a identidade, comportamento, preferência, conduta, ou qualquer outro critério distintivo, que decorra da atribuição da homossexualidade, heterossexualidade, bissexualidade, assexualidade ou outra orientação sexual; III - discriminação por motivo de identidade de gênero as distinções, exclusões, restrições ou preferências relacionadas a identidade, comportamento, preferência, conduta, ou qualquer outro critério distintivo, que decorra da atribuição da condição de transgênero; § 2º - A proteção às discriminações alcança as distinções, exclusões, restrições ou preferências relacionadas ao gênero, independente do sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.

O artigo 11 do PEDSG dispõe, por sua vez, que esses atos discriminatórios devem ser considerados crimes de intolerância, resultando em danos materiais e morais. Nos itens seguintes do Projeto (V a XV) os direitos são abordados de forma mais específica: convivência familiar, identidade de gênero, saúde, previdência, educação, trabalho, moradia, acesso à Justiça e segurança, meios de comunicação e relações de consumo.

Em relação a um dos direitos mais específicos, pode-se ter como exemplo o direito à convivência familiar. Há muitos casos em que o filho, quando se revela homossexual ou transgênero para a família, não é bem aceito por ela. É claro que isso vai depender das circunstâncias de cada família individualmente e, embora não seja o caso de todas, é sabido que muitas rejeitam – pelos mais variados motivos - sua prole, quando passam a ter conhecimento de alguma situação assim.

Há estudos que indicam que os LGBTQI+ fazem parte da minoria que mais sofre dentro das próprias famílias. Isso porque, “a pessoa homossexual que é distante do grupo é aceita, mas àquela que é próxima ou pertencente ao grupo, é vetado o direito de ter uma orientação sexual diferente. A grosso modo, “na casa do vizinho pode; na minha não”. É nesse aspecto que também podemos localizar os homofóbicos nos seus mais variados graus”6. Sabe-se que, em que pese se tenha citado os homossexuais como exemplo, a mesma rejeição acontece com os transgêneros dentro de suas próprias entidades familiares.

Conforme já mencionado acima, não há como punir o preconceito em si. Porém, o artigo 29 do PEDSG dispõe que o filho “tem o direito de não ser discriminado pela família ao revelar sua orientação sexual ou identidade de gênero”. O parágrafo único do artigo citado ainda complementa que: “a expulsão do filho do lar familiar em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero gera, com relação a ambos os pais responsáveis, obrigação indenizatória por dando material, responsabilidade por abandono afetivo, bem como responsabilidade penal”. Pode-se considerar que, inserida em “dano material” está a pensão alimentícia e, dentro de “abandono afetivo”, há a possibilidade de indenização por dano moral. A responsabilização criminal, também, deverá ser ponderada de acordo com as particularidades de cada caso.

Tem-se, pois, que o referido dispositivo do PEDSG já visa inibir condutas como essas, pelas quais diariamente os LGBTQI+ são discriminados. Veja-se que, a legislação em geral e o próprio Projeto do Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero não pode impedir o preconceito dentro das famílias, no entanto, assim que esse preconceito for manifestado – tornando-se um comportamento discriminatório, existirá a previsão legal para inibi-lo ou puni-lo, gerando consequências jurídicas.

A título de um segundo exemplo no que diz respeito a matérias mais específicas, pode-se citar o artigo 91 do PEDSG, que dispõe o seguinte: “Constitui prática discriminatória publicar, exibir a público, qualquer aviso sinal, símbolo ou emblema que incite à intolerância, caracterizadora de dano moral coletivo e crime de discriminação, nos termos deste Estatuto”.

Contemporaneamente, sabe-se que as pessoas utilizam muito as redes sociais (internet) e, por ali, sentem-se mais “seguras” para expor aquilo que enxergam como opiniões e, na verdade, são demonstrações de intolerância – especialmente durante o período eleitoral no Brasil. O PEDSG visa combater, também, esse tipo de comportamento, promovendo, ao mesmo tempo, a conscientização sobre essa forma de conduta.

O que se pretende não é restringir um direito (como o da liberdade de expressão, por exemplo), mas sim as ações discriminatórias. Nas palavras de Paulo Roberto Iotti VECCHIATTI7, “se a convicção for arbitrária e exteriorizada, não será mais “mera convicção”, mas um discurso exteriorizado, o qual, portanto, será passível de punição caso configure-se como injúria, difamação ou dano moral”. Para ele, a partir do instante em que “o preconceito é exteriorizado em manifestações públicas, estas poderão ser punidas se caracterizarem-se como discursos de ódio e/ou incitações ao preconceito e/ou à discriminação, na medida em que tais discursos trazem efetivos prejuízos a terceiros (suas vítimas) e, por isso, não se coadunam com o conceito jurídico de liberdade”.

Assim, a previsão legal mencionada como exemplo tem por objetivo, igualmente, vedar a prática de ações discriminatórias e impor a tolerância a qualquer pessoa, demonstrando que o Estado não admite que um cidadão seja discriminado por conta de sua orientação sexual ou identidade de gênero, até mesmo em razão da igualdade como princípio.

No mais, o item XVI do PEDSG prevê expressamente o que seriam condutas efetivamente criminosas a serem evitadas e, sobre isso, é de se destacar que não é a violação de qualquer artigo do PEDSG que será considerado crime, somente aquilo que basicamente vetar para o LGBTQI+ o que, para os heterossexuais, for permitido (pois estaria configurada a desigualdade). Ainda, nem todas as punições serão penais, pois há outras esferas que podem ser acionadas antes (cível, administrativa...).

O item XVII trata das políticas públicas destinadas a conscientizar a sociedade da igual dignidade e a promoção de ações politicas destinadas a dar visibilidade às demandas LGBTIQ+, tendo por intuito a superação de preconceitos, estereótipos e discriminações.

Vale dizer que, todas as medidas são importantes para o combate à discriminação, contudo, entende-se que, junto com elas, deve haver a instauração das políticas de conscientização, para fins de evitar que a questão seja analisada somente pelo viés punitivo, quando o que se pretende, de fato, é que não seja necessária a previsão de pena para que tais atos não sejam cometidos rotineiramente e sim, que as pessoas tomem consciência de seus comportamentos preconceituosos, para que deixem de praticá-los.

1 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constitucionalidade (e dever constitucional) da classificação da homofobia e da transfobia como crimes de racismo. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Coordenadora: DIAS, Maria Berenice. Editora RT. 3ª Edição. São Paulo, 2017.

2 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constitucionalidade (e dever constitucional) da classificação da homofobia e da transfobia como crimes de racismo. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Coordenadora: DIAS, Maria Berenice. Editora RT. 3ª Edição. São Paulo, 2017.

3 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

4 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constitucionalidade (e dever constitucional) da classificação da homofobia e da transfobia como crimes de racismo. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Coordenadora: DIAS, Maria Berenice. Editora RT. 3ª Edição. São Paulo, 2017.

5 PIOVESAN, Flávia. Proibição da discriminação por orientação sexual nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos: o impacto do caso Atala. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Coordenadora: DIAS, Maria Berenice. Editora RT. 3ª Edição. São Paulo, 2017.

6 RIGOLETTO, Ralmer Nochimówski. A “cura” da homossexualidade. Disponível em: http://cepcos.org.br/a-cura-da-homossexualidade/.

7 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constitucionalidade (e dever constitucional) da classificação da homofobia e da transfobia como crimes de racismo. In: Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Coordenadora: DIAS, Maria Berenice. Editora RT. 3ª Edição. São Paulo, 2017.

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